案例10：胡楊等扰乱法庭秩序案[23] 辩护人提出长沙中院指定岳麓区法院审理是错误的，建议报请湖南高院，将本案移送长沙以外的法院管辖。

先前有不少这样的案例，如韩风忠、邵桂兰贩卖毒品案，被告人及其辩护人提出管辖异议，西安中院裁定驳回，被告人及其辩护人提出上诉，陕西高院裁定驳回上诉[14]104以前以传统和稳固的伦理习俗为基础的共识正被理性的主体间共识所取代。

然而，很难指出一种特定情境，在其中一致和自愿的主体间同意实际发生，并且是经常性的。它具体规定了在何种条件下，理性的同意才能产生合法的（主体间理性的或公平的）行动规范（法律、道德和政治的实践规范）。因此，法律是一个社会事实。法律学者和哲学家们似乎都有一种现代共识，即世界已经祛魅了。由于现代多元社会不能再依靠单一的宗教或世界观作为解决道德冲突的基础，哈贝马斯提出普遍化原则作为多元社会的道德原则。

尽管他的论述有类似于宗教的整全性嫌疑，但即便如此，哈贝马斯的整全性信念与宗教的整全性是有很大的不同的。[21]65换言之，人类或一个假定的世界公民共和国是基础规范的参照系，形成这些规范的决定性原因必须是原则上能够为每个人所接受。黑尔更为明确地表达了一种历史主义意识，从而为柏克关于英国宪政乃是由因袭而来（prescriptive）的说法提供了法理学依据。

关于既有权利与抽象人权之间的对立，如前文所述，那本是英国普通法抗拒罗马法这一漫长历史故事的一部分。这一过程尽管依然混杂着许多教派纷争，但是宗教改革已经使依靠单一信仰整合社会不再可能，人们必须到神学之外寻找权威的基础或来源。对于普通法和柏克的保守主义之间的关系，我们也可以作如是观。如所周知，普通法是一种前现代现象，它当初既不是为了促进英国资本主义的发生而形成，更不以对抗现代政治革命作为目标，甚至一度被视为十分落后的法律体系。

柏克的保守主义虽然也有一些形而上或神学的因素，但这并不是他特有的思想，甚至不是他的主要思想，而是为欧洲近代很多保守主义者所共同分享。几年后他猛烈抨击法国大革命，便是因为这一事件对他所理解的这种经过长期演化而形成的国家造成了严重破坏，从而提出了他本人对国家作为一种契约关系的独特理解：不应当认为国家仅仅是像买卖胡椒、咖啡、白布、烟叶或其他小生意中合伙人的契约，只为获得一时的蝇头小利，当事人可随兴致所至予以取消。

二是国民在重大问题上与政府分歧。柏克看到法国人对此毫无自觉，却用权利的先验正当性这种形而上学问题混淆视听。但是他们守住了自己的阵地，并将英国最终改造成了一个穿着君主制旧衣的现代宪政国家。作为一个一生经历了两场大革命的人，他的自由思想得到淋漓尽致的发挥，同样是缘于最终导致美国诞生的那场革命。

这使他的著作很难说构成了一个具有内恰性的完整体系，然而，假如没有深受普通法知识、特别是其历史法学的影响，柏克也许仍是一个保守主义者，但他的思想可能会像卡莱尔或迪斯雷利那样有更多文学色彩，他的保守主义想必会呈现出另一种十分不同的面貌。在普通法的传统中，权利既不因理论推演而成立，也不是立法的产物，而是从习俗中产生，通过在漫长司法实践中的筛选与肯定过程而逐步得到落实的。英国的法律人与霍布斯和博丹等理性主义者所支持的君主专制政体的对抗，就像是一场中世纪古董与现代先进政体的对决。笼统地说，所有的保守主义思想都源于现代社会转型引起的焦虑，不同的传统社会对这一极具革命性的过程做出的保守主义回应，深刻反映着它们各自所继承的传统价值体系。

它们属于两个背景完全不同的范畴，因此不言而喻，人不可能同时享有这两种权利。套用今天常见的说法，福特斯丘在这里表现出一种强烈的文化本位主义立场。

柏克对库克的继承关系，用当代人对库克思想的一段总结，可以做出最好的说明：对于库克来说，从旧的原则得出新结论，并不需要他相信自己是在求变，或是在主张什么宏大的理论或法律革命。它对启蒙运动的抵制作用也只能说是播下了种子，通过像柏克这样思想敏锐而善辩的政治家才结出了意外的思想成果。

《法国革命论》首先回顾英国宪政成长史的用意，当然是要警告世人不可轻率否定自身的历史。那些法国保守主义者诚然要维护旧制度，他们思想中的神学或浪漫主义色彩却远远多于柏克。研究人类的思想，我们常会注意到两个相互关联的现象：一是一种观念体系的形成和影响往往带有很大的偶然性。然而揆诸柏克的很多言论，我们可以轻易将他的一些最典型的保守主义观点与普通法联系在一起，而现代人论述柏克的著作大多忽略了柏克思想的这一法学来源。库克的技艺理性是个包含着历史维度的法学概念，与之相对应的是未经训练的自然理性，它在柏克的笔下则脱胎为野蛮哲学家的裸体理性，他有此不雅之说，并非全然出于论战的修辞需要。第三，柏克认为这两种权利语言的对立不仅是理论上的分歧，而且它在法国人的实践中导致了既有权利遭到严重破坏。

普通法的历史观不但为柏克提供了一种具有历史纵深感的眼光，也使他与其他保守主义者有了鲜明的区别。就此而论，以传统和习俗为基础的普通法历史法学和高扬理性精神的启蒙运动虽有相互对抗的一面，但为它们分别贴上落后和进步的标签未必合适，因为这一世俗化过程中，它们都发挥着为现代政治转型提供新的正当性基础的作用。

那么，柏克是如何运用普通法的思想资源，来表达其保守主义立场的？这里不妨先从他早年的一本著作讲起。从福特斯丘的著作中可以看到，它其实反映着英国法学一种甚为古老的历史主义和民族主义思维模式，这在19世纪的欧洲是司空见惯的现象，但是在15世纪的欧洲却是件很罕见的事。

反之，柏克所维护的是以普通法精神作为中坚力量塑造出来的有限君主制政体，他以此为据批判法国雅各宾党人的专横，使我们有充分理由将他视为那些法律人的嫡系后裔。柏克这种国家观当然是一种历史主义的解释，但它并不是迈斯特那种具有神学色彩的历史主义，更不是黑格尔具有决定论意味的历史哲学，而是一种法学历史主义，它来源于黑尔等人所代表的英国普通法传统。

然而，就是这种在罗马法学家们看来比异端好不了多少的盎格鲁法，对自身的历史形成了一种非常自觉而独特的理解，并且得到一代代法律人的维护和丰富。殖民地并没有对英国既有体制提出意识形态挑战，而是在帝国内部造成了一场宪法危机。库克赞成理性是法律的生命，所以普通法无非就是理性，但是他给这种自然法学说点加上了一个特殊限制。在抨击英国议会对殖民地的政策时，他认为要区分两种情况：一是个别人的行为扰乱国家的秩序。

这些话显然是在重复库克的观点，我们把其中的法律一词换成国家，它恰恰也是柏克在1782年给国家所下的著名定义。英国法律史上的另一份重要文献，是福特斯丘（1394--1480）写于15世纪的《英格兰法律颂》（De Laudibus Legum Anglie）。

近代保守主义并非一个内涵清晰的概念，而是一个复杂的谱系。法国革命期间滥用权力的现象，比专制君主有过之而无不及。

就像自然理性不需要历史，而技艺理性是一个历史过程的产物一样，自然权利乃是一种前历史的权利，而文明社会的权利必有其产生与进化的历史，用柏克本人的话说，它有自己的一部家谱和显赫的祖先。柏克在这个谱系中地位显赫，但如果他地下有知，后人将他与法国的迈斯特、德·博纳尔、夏多布吕昂和德国的黑格尔归为同类，他未必能够认可。

同样，柏克认为法国革命者绕开司法保护高谈人权，其实是置个人权利于不顾，这完全违背了他的权利观。正是因为自布莱克顿以降法律人对英国政体的历史法学解释，使柏克能够将制度视为一个历史过程的产物，使他在理解政治时将历史看得比哲学更重要，极力要把对手从理论领域拉回到历史中进行辩论。借用一位美国宪法学家的话说，柏克用辉格宪政主义（Whig constitutionalist）语言重新表述了库克和黑尔等人对普通法的观点。现代保守主义是一个复杂的谱系，跻身其中的思想家未必全有法学知识的来源，但他们一定是信奉某种历史主义的。

在这样做时他可以‘从老田地收获新谷物，就像他之前一代又一代法律人所做的事情一样。法律中的理性并不是人的天赋理性，而是通过漫长研究、深思与经验，经由技艺而达成的理性，库克这种强调个人理性有限的观点，为法律注入了一个更具能动性的历史维度，它使正义要是在司法实践中不断生长的概念成为可能。

由于柏克认为法律的权威来自一个社会的传统习惯和长期司法实践所积累的经验，一向更为推崇古典政治哲学的施特劳斯，认为他这种立场是回到了亚里士多德的经验传统。三、英国法学的本土渊源 柏克对法国革命的批判，是建立在他对英国宪政史一种一以贯之的理解之上。

由此又可引伸出另一种与普通法传统密切相关的信念，对于现代社会来说，它比权利以习俗作为基础的观点有着更为重要的意义，即权利必须是能够得到司法救济的权利，无司法救济手段的权利只能是空谈。布莱克顿（Henry de Bracton, 1210--1268）的《论英格兰的法律和习俗》写于英王亨利三世（1216—1272年在位）时期、著名的《大宪章》（1215年）诞生后不久。